Blog 12 : Constitution de la société coopérative

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La société coopérative ne devient une personne morale qu'après son inscription au registre du commerce. Pour que l'office du registre du commerce puisse procéder à l'inscription de la société coopérative, celle-ci doit avoir été constituée en bonne et due forme. Il convient en particulier de veiller à ce que l’assemblée constitutive se déroule conformément aux prescriptions légales. Depuis le 1^er janvier 2023, la société coopérative est constituée par un acte passé en la forme authentique, ce qui offre une certaine garantie quant à la formulation des statuts et le déroulement de l'assemblée constitutive.
 

Selon la loi, la société coopérative est définie comme « celle que forment des personnes ou sociétés commerciales d’un nombre variable, organisées corporativement, et qui poursuit principalement le but de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques de ses membres ou qui poursuit un but d’utilité publique » (art. 828, al. 1, CO).
 

Les principales caractéristiques de la société coopérative sont donc les suivantes :
 

Avant de constituer une société, il faut déterminer la forme juridique qui s'y prête le mieux. La forme de la société coopérative est particulièrement recommandée lorsque le rapport aux personnes et le nombre illimité de membres sont des éléments déterminants.
 

Les sociétés coopératives qui poursuivent un but de service public ou d’utilité publique peuvent demander à l’autorité fiscale du canton de leur siège à être exonérées de l’impôt sur le bénéfice et le capital, sous réserve que ces derniers soient exclusivement et irrévocablement affectés à ce but. Seules les sociétés coopératives (et les autres personnes morales) qui poursuivent un but d’intérêt général, et non leurs propres intérêts, peuvent bénéficier de cette exonération. L’exonération fiscale exige l'absence de but lucratif ou d'entraide mutuelle entre les associés. En pratique, elle concerne donc surtout les associations et les fondations. Il faut examiner au cas par cas si les conditions de l'exonération fiscale sont remplies. Le fait que les statuts mentionnent l’utilité publique (partielle) de la société coopérative ne lie pas l’autorité fiscale qui examine chaque cas d'espèce. Plus particulièrement, le bénéfice et le capital ne doivent pas être distribués entre les associés, même en cas de dissolution de la société coopérative, et les associés ne doivent pas être privilégiés dans le cadre de l’attribution de mandats. Des exonérations partielles sont aussi possibles.

Si la société coopérative correspond à la forme juridique souhaitée, sa constitution exigera la réunion des conditions formelles suivantes.
 

La constitution d'une société coopérative exige des statuts passés en la forme écrite. Ceux-ci organisent les fondements de la société coopérative à la manière d’une constitution ou d’un contrat général[2]. Il est donc important d'en examiner les dispositions concrètes et d’ajuster les statuts à la société coopérative concernée, en respectant les prescriptions légales. Il est possible de se baser sur des statuts modèles. Ceux-ci doivent néanmoins être adaptés aux circonstances concrètes. Les statuts peuvent être soumis à l’office du registre du commerce compétent pour un examen préalable.
 

Fonction et effet

Dans la mesure où les statuts régissent la structure et l’organisation de la société coopérative ainsi que les droits et les obligations des associés, leur effet est avant tout interne. Les statuts d’une société coopérative peuvent être d'intérêt pour les tiers, notamment lorsqu'il s'agit des modalités d’adhésion ou des dispositions relatives à l’élection, à la composition et aux compétences des organes.
 

Registre du commerce et publicité

Les statuts doivent être déposés au registre du commerce en même temps que la réquisition d'inscription de la constitution de la société coopérative (art. 84, al. 1, lit. b, ORC). Ils sont donc publics. Il convient d'en tenir compte s'agissant des dispositions qui ne devraient pas être rendues publiques et qui n'ont pas besoin de figurer dans les statuts.
 

Contenu minimal

Les statuts doivent impérativement contenir des dispositions concernant la raison sociale, le siège et le but de la société coopérative, ainsi que la forme des communications de la société coopérative à ses associés (art. 832 CO). En pratique, les statuts vont souvent au-delà de ce contenu minimal.
 

Contenu nécessaire sous conditions

La loi énumère d’autres dispositions qui doivent figurer dans les statuts pour pouvoir être appliquées dans le cas concret (art. 833 CO). Cela concerne:
 

Contenu facultatif

Les statuts peuvent contenir d’autres dispositions, qui ne doivent pas impérativement y figurer. Ainsi, il y a parfois des réglementations qui reprennent la loi ou qui concernent des aspects qui pourraient, le cas échéant, faire l’objet d’un contrat, d’une décision de la part de l’administration ou d’un règlement d’organisation.
 

Acte authentique et registre du commerce

La société coopérative doit être constituée par un acte passé en la forme authentique devant un officier public (notaire) (art. 830 CO). Elle doit être inscrite au registre du commerce du lieu où elle a son siège (art. 835 CO). L’inscription a un effet constitutif, c’est-à-dire qu'elle est nécessaire pour que la société coopérative acquiert sa personnalité en tant que personne morale (art. 838 CO).
 

L'acte authentique relatif à la constitution de la société coopérative doit contenir les indications suivantes (art. 85 ORC) :
 

Dans la pratique, l’acte constitutif correspond souvent au procès-verbal de l’assemblée constitutive. Il contient toutes les indications requises et est signé par tous les fondateurs.

Dans le cas où la société coopérative possède des immeubles ou exerce une activité immobilière, elle doit également remettre au registre du commerce la déclaration dite Lex Friedrich, qui confirme que les prescriptions de la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE) sont respectées.
 

Participants et attributions

Outre l’officier public, au moins sept membres de la société coopérative doivent prendre part à l’assemblée constitutive. Ce nombre minimal doit être respecté en tout temps, même après la constitution de la société coopérative (art. 831 CO). Si, par la suite, ce nombre tombe en-dessous de sept, la société se trouve dans une situation de carences dans l’organisation. Elle doit alors rétablir l’état conforme au droit, faute de quoi elle s’expose à une dissolution par le tribunal (art. 731b, al.^1bis , ch. 3, CO).
 

L’assemblée constitutive a les attributions suivantes:
 

L’assemblée constitutive prend ses décisions et procède aux élections (sauf en cas de renonciation au contrôle restreint) à la majorité des voix émises [A2] (art. 888 CO).
 

Séance constitutive de l’administration

Sauf disposition contraire des statuts, l’administration de la société coopérative se constitue elle-même. En pratique, l’administration nouvellement élue tient souvent sa première séance à la suite de l’assemblée constitutive et définit son organisation (y compris le droit de signature), arrête, le cas échéant, des règlements préparés en amont et nomme la direction, etc.

Cette séance fait l’objet d’un procès-verbal. Celui-ci ne doit toutefois pas être passé en la forme authentique. Les décisions prises sur des faits devant être inscrits au registre du commerce (p. ex. désignation de la présidence, droit de signature) doivent être annoncées à celui-ci en joignant un extrait du procès-verbal y relatif.
 

La société coopérative est inscrite au registre du commerce du lieu où elle a son siège sur réquisition de l’administration ou, sur mandat de celle-ci, de l’officier public. À cet effet, il convient d'indiquer et de fournir toutes les informations et tous les documents susmentionnés. Les personnes autorisées à signer pour la société coopérative doivent faire authentifier leur signature ou se présenter en personne à l’office du registre du commerce.

La société coopérative n’acquiert la capacité juridique que par son inscription au registre du commerce. Les personnes qui ont contracté des obligations au nom de la société avant son inscription en répondent personnellement, à moins que la société ne les assume dans les trois mois qui suivent l'acquisition de sa personnalité (art. 838 CO).

Jusqu’à l’inscription de la société sur le registre du commerce, la qualité d’associé ne peut s’acquérir que par la signature des statuts (art. 834, al. 4, CO). Une déclaration écrite suffit par la suite (art. 840, al. 1, CO).

[1] pour plus de détails à ce sujet, cf. inter alia Nadja Fabrizio, Die « DNA » der Genossenschaft aus rechtlicher Sicht, idée coopérative Impulse 1 | 2022, p. 5 s.
[2] La nature juridique des statuts est controversée. On relève aujourd'hui aussi bien leur composante normative et que leur qualité d'acte juridique.
[3] Il n’est possible de renoncer au contrôle (restreint) que lorsque tous les membres de la société coopérative y consentent et que l'effectif de la société ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle (art. 906, al. 1, en relation avec l'art. 727a, al. 2, CO).